Problem z okresami należytej staranności w umowach dotyczących nieruchomości

Kiedy właściciel nieruchomości komercyjnej chce negocjować sprzedaż, nabywca często ma ogólne pojęcie o tym, ile jest gotów zapłacić. Pomysł ten zwykle odzwierciedla ograniczone badania i analizy, ponieważ bardziej szczegółowe badania i analizy kosztują więcej, niż potencjalny nabywca jest w stanie wydać, nie wiedząc, że nieruchomość jest objęta umową.

Z wyjątkiem rynku bardzo przyjaznego sprzedawcom, strony zwykle rozwiązują obawy kupującego, podpisując umowę sprzedaży, ale jednocześnie dając kupującemu okres należytej staranności – od 30 do 90 dni – na dalsze zbadanie nieruchomości. W tym czasie kupujący może dokładnie przejrzeć umowy najmu, sprawdzić wszelkie kwestie fizyczne, poszukać kwestii środowiskowych i upewnić się, że jego plany dotyczące nieruchomości mają sens finansowy. Przede wszystkim okres due diligence daje kupującemu czas na znalezienie pieniędzy – zarówno dłużnych, jak i kapitałowych – niezbędnych do nabycia nieruchomości.

Na kilka dni przed końcem okresu należytej staranności sprzedający często otrzymuje telefon od brokera w sprawie transakcji. W najlepszym przypadku pośrednik poinformuje, że kupujący potrzebuje przedłużenia okresu należytej staranności, aby sprawdzić niektóre kwestie, które wymagają więcej czasu, często związane z ochroną środowiska. W najgorszym przypadku broker ogłosi, że badania due diligence kupującego wykazały, że oszacowanie przez kupującego wartości nieruchomości było zbyt wysokie, a transakcja nie ma sensu bez obniżki ceny.

Tak czy inaczej, sprzedawca staje przed dylematem. Inni potencjalni nabywcy, którzy mogli być na obrazie na wcześniejszym etapie procesu, zajęli się innymi sprawami. W tym momencie prawdopodobnie wszyscy stracili zainteresowanie. Jeśli sprzedający i jego pośrednik zwrócą się do któregokolwiek z tych kupujących, mogą postrzegać nieruchomość jako uszkodzony towar. Jeśli sprzedawca wycofa nieruchomość z rynku, być może będzie musiał czekać wiele miesięcy lub lat, zanim ponownie trafi na rynek. W rezultacie sprzedawcy zazwyczaj do pewnego stopnia uwzględniają kupujących.

Poświęcenie większej ilości czasu jest łatwe. Sprzedawca może spróbować związać to, co musi się wydarzyć w tym czasie. Na przykład, jeśli kupujący potrzebuje więcej czasu na zbadanie stosu niezidentyfikowanych materiałów na podwórku nieruchomości, strony mogą uzgodnić, że przedłużenie okresu należytej staranności dotyczy tylko tego dochodzenia. Dopóki koszt rozwiązania jakiegokolwiek problemu spadnie poniżej uzgodnionego pułapu, kupujący musi zamknąć.

Z drugiej strony prośba kupującego o korektę ceny powoduje większą traumę dla sprzedającego. Czy sprzedający może uzyskać jakąś korzyść w zamian za korektę ceny? Sprzedający może próbować przyspieszyć zamknięcie lub poprosić kupującego o zrzeczenie się niektórych nieprzewidzianych okoliczności lub zwiększenie depozytu. Teoretycznie sprzedający może żądać prawa do przyszłych płatności, jeśli nieruchomość przekracza pewien uzgodniony poziom wydajności. W praktyce jednak kupujący nie zgodzą się na takie środki. Jeśli jakikolwiek kupujący zgodzi się na takie środki, będzie to trudne do wynegocjowania, a jeszcze trudniejsze do zastosowania i wyegzekwowania.

Sprzedający może uchronić się przed niektórymi z tych ryzyk, naliczając kupującemu bezzwrotną opłatę opcyjną za wycofanie nieruchomości z rynku w okresie należytej staranności. Opłata ta dawałaby kupującemu kontrolę nad nieruchomością podczas przeprowadzania dochodzenia. Zrekompensowałoby to również sprzedającemu, gdyby kupujący zdecydował się nie kontynuować. Chociaż ta trasa ma sens, sprzedawcy zazwyczaj mogą uzyskać opłaty za opcje tylko na rynkach bardzo przyjaznych sprzedawcom.

Inną możliwością jest to, że umowa może dać kupującemu okres należytej staranności, ale umożliwić kupującemu wypowiedzenie tylko wtedy, gdy kupujący zidentyfikuje rzeczywiste problemy z mieniem, które przekraczają pewien określony próg. Takie podejście przestraszyłoby kupujących, ponieważ zazwyczaj liczą na całkowitą opcjonalność w wyniku okresu należytej staranności.

Sprzedawcy być może mogą się chociaż trochę zabezpieczyć, nie udając, że okres należytej staranności dobiegnie końca, a kupujący albo pójdzie dalej, albo odejdzie. Zamiast tego kontrakt mógłby wbudować możliwość przedłużenia. Na przykład umowa może przewidywać, że jeśli kupujący chce więcej czasu, musi uiścić opłatę za przedłużenie, która nie zostanie zaliczona na poczet ceny zakupu. Nabywca wolałby oczywiście po prostu zwiększyć depozyt i umieścić go w rachunku zastrzeżonym, aby odliczyć go od ceny zakupu. Nawet jeśli umowa wyraźnie wymaga opłaty za przedłużenie, jeśli kupujący chce więcej czasu, kupujący może nadal poprosić o bezpłatne przedłużenie, ale ma to nieprzyjemny smak, ponieważ różni się od uzgodnionych przez strony.

Jeśli sprzedający ma innych kupujących czekających na skrzydłach, może to zaoferować atrakcyjny mechanizm, aby uniemożliwić kupującym nadmierne wykorzystanie okresów należytej staranności. W tym celu sprzedający może chcieć bardzo jasno powiedzieć, że ma prawo negocjować, a nawet podpisywać umowy zastępcze z innymi potencjalnymi nabywcami. Sprzedający będzie chciał uniknąć zgody na wyłączność z jakimkolwiek kupującym – jest to rozsądne stanowisko, biorąc pod uwagę, że kupujący z długim okresem należytej staranności również nie jest mocno zaangażowany w transakcję.

Oczywiście najlepszą strategią jest to, że sprzedawca powinien starać się zaplanować sprzedaż na rynku przyjaznym dla sprzedawcy. Niestety dzisiejsze rynki nieruchomości komercyjnych nie są zbyt przyjazne sprzedawcom. Wydaje się, że w krótkim okresie ten stan rzeczy będzie się pogłębiał. Sprzedawcy muszą albo poczekać na lepszy dzień gdzieś w dalszej części drogi – ale nie wszyscy sprzedający mają perspektywę długoterminową – albo znaleźć inny sposób na złagodzenie skutków długich okresów należytej staranności w umowach.