AFP przez Getty Images
Dwa dni przed Świętem Dziękczynienia, 22 listopada 2022 r., Departament Pracy („DOL”) opublikował długo oczekiwany „Roztropność i lojalność w wyborze inwestycji planowych i wykonywaniu praw akcjonariuszy”. Pomiędzy biuletynami i zasadami DOL, oznacza to czwarte przepisanie definicji powiernika od 2008 roku. Ta nowa zasada zasadniczo odwraca długotrwały test „tiebreaker” z 1994 roku.
Chociaż nie jest to formalna „reguła”, DOL z 1994 r Biuletyn Interpretacyjny wspomniane kwestie niepieniężne mogą być brane pod uwagę tylko wtedy, gdy wszystkie inne oceny ekonomiczne są takie same. Innymi słowy, kwestie niepieniężne ograniczają się do sytuacji, w których działają jako rozstrzygające.
Nowa reguła wyraźnie stwierdza, że „ostateczna zasada zmienia test „dogrywki” obecnego rozporządzenia, który pozwala powiernikom uznać świadczenia dodatkowe za rozstrzygające w pewnych okolicznościach. Obecne rozporządzenie nakłada wymóg, aby konkurencyjne inwestycje były nierozróżnialne na podstawie samych czynników pieniężnych, zanim powiernicy będą mogli zwrócić się do czynników zabezpieczających w celu rozwiązania remisu, oraz nakłada specjalny wymóg dokumentacji dotyczący wykorzystania takich czynników. Ostateczna zasada zastępuje te postanowienia standardem, który zamiast tego wymaga od powiernika ostrożnego stwierdzenia, że konkurencyjne inwestycje lub konkurencyjne kierunki działań inwestycyjnych w równym stopniu służą interesom finansowym planu w odpowiednim horyzoncie czasowym. W takich przypadkach powiernik nie ma zakazu wyboru inwestycji lub sposobu działania inwestycyjnego w oparciu o korzyści dodatkowe inne niż zwrot z inwestycji.”
Administracja Bidena ogłosiła Regułę z wielką pompą. Urzędnicy skupili się również na różnicy między najnowszą Regułą a tą ogłoszoną za administracji Trumpa, z których ta ostatnia pozostała zgodna z Biuletynem Interpretacyjnym z 1994 roku.
„Dzisiejsza zasada wyjaśnia, że powiernicy planów emerytalnych mogą brać pod uwagę potencjalne korzyści finansowe z inwestowania w firmy zaangażowane w pozytywne działania środowiskowe, społeczne i zarządcze, ponieważ pomagają uczestnikom planu w jak najlepszym wykorzystaniu ich świadczeń emerytalnych” – powiedział Sekretarz Pracy Marty Walsh. „Usunięcie ograniczeń poprzedniej administracji dla powierników planów pomoże amerykańskim pracownikom i ich rodzinom w oszczędzaniu na bezpieczną emeryturę”.
Zastępca sekretarza ds. bezpieczeństwa świadczeń pracowniczych, Lisa M. Gomez, przedstawiła tę szczerą ocenę. „Ogłoszona dziś zasada sprawi, że oszczędności emerytalne i emerytury pracowników będą bardziej odporne, usuwając niepotrzebne bariery i kładąc kres efektowi mrożącemu wywołanemu przez poprzednią administrację w zakresie uwzględniania czynników środowiskowych, społecznych i związanych z zarządzaniem w inwestycjach. Zmiany klimatyczne i inne czynniki środowiskowe, społeczne i związane z zarządzaniem mogą być przydatne dla inwestorów planujących, gdy podejmują oni decyzje dotyczące najlepszego rozwoju i ochrony oszczędności emerytalnych amerykańskich pracowników”.
Pomimo tego stronniczego jadu, który bez wątpienia miał na celu zadowolenie bardziej skrajnych zwolenników obecnej administracji, treść Reguły jest mniej prowokacyjna, niż sugerowali jej adwokaci.
„Niezwykłą rzeczą w ostatecznych przepisach jest to, że są tak nijakie” — mówi Albert Feuer z Kancelarii Prawnej Alberta Feuera w Forest Hills w stanie Nowy Jork.
Marcia Wagner, założycielka The Wagner Law Group w Bostonie, mówi: „Chociaż nie jest zaskakujące, że ostateczne przepisy ESG odrzuciły przepisy ESG administracji Trumpa i jasno określiły, że w zależności od faktów i okoliczności właściwe byłoby, aby ERISA powiernika, aby wziąć pod uwagę czynniki ESG, takie jak względy klimatyczne, DOL starał się również wyjaśnić, zarówno w preambule, jak i w tekście ostatecznych rozporządzeń, że nie wymaga uwzględniania żadnych czynników ESG ani nie stara się położyć kciuka na skali na korzyść obowiązku rozważenia takich czynników przez powiernika”.
Prosta lektura Reguły powie ci, że wydaje się, że DOL usunął główną blokadę powierniczą, aby włączyć inwestycje skoncentrowane na ESG do menu planów emerytalnych.
„DOL stwierdza, że kryteria ESG mogą być brane pod uwagę wraz z innymi kryteriami, ale powiernik powinien przede wszystkim działać ostrożnie i rozważnie, aby wybrać odpowiednie inwestycje do planu”, mówi Peter Nerone, Compliance Officer w MM Ascend Life Investor Usługi, LLC w Cincinnati.
Jeśli dokładnie przestudiujesz język Reguły, to, co niektórzy mogą promować jako zapowiedź ostatecznej zmiany, może być zaledwie strużką „być może, jeśli naprawdę chcesz”.
„Słowo operacyjne brzmi: powiernicy planu „MOGĄ”, a nie „MUSZĄ” brać pod uwagę czynniki ESG przy ustalaniu, czy fundusz powinien być oferowany jako opcja inwestycyjna w ramach planu”, mówi David Radoccia, dyrektor zarządzający w PensionMark w Providence.
Przy takim zrozumieniu, czy nowa zasada DOL oferuje wystarczająco dużo, aby zachęcić sponsorów planu do ponownej oceny ich obecnych inwestycji w plan?
„DOL otworzył teraz drzwi do rozmów między powiernikami planu”, mówi Michael J. Voves, przewodniczący Grupy ds. Świadczeń i Wynagrodzeń oraz szef Grupy Praktyk ds. Wynagrodzeń Wykonawczych w Dorsey & Whitney w Minneapolis. „Pytanie brzmi, czy rozmowa powinna dotyczyć dodania wyboru funduszu z oznaczeniem ESG, czy też powinna dotyczyć przyjęcia procesu zarządzania ryzykiem uwzględniającego ESG we wszystkich opcjach? Czas pokaże."
Drzwi do rozmowy mogą być teraz otwarte, ale 800-kilogramowy goryl pozostaje w pokoju. Obowiązek powierniczy nadal powstrzymuje sponsorów planu.
„Należy zauważyć, że w tym ostatecznym orzeczeniu DOL nie wywiązał się z zasad, które wyznaczają obowiązki powiernika, a mianowicie, że najlepszy interes uczestników pod względem czynników ryzyka i zwrotu musi zawsze być priorytetem i że powiernik nie może podlegać inwestycji uczestników na dodatkowe ryzyko z powodu niepowiązanych celów”, mówi Syed Nishat, partner w Wall Street Alliance Group w Nowym Jorku. „Z tego powodu może nie być zbyt wielu zmian dla sponsorów planu pod względem zmian inwestycyjnych na dużą skalę, zwłaszcza na początku. Bez większej ilości danych i doświadczenia z inwestycjami ESG, sponsorzy planu będą utrzymywać rodzaje inwestycji, które mają bardziej solidne dane i mniejsze ryzyko, aby zachować najlepszy interes uczestników planu. Może się to zmienić w przyszłości, zwłaszcza jeśli inwestycje ESG staną się bardziej powszechne lub będą miały lepsze wyniki w dłuższej perspektywie”.
Po latach fali popularności i pozornie wysokich zwrotów, ruch inwestycyjny ESG spadł na ziemię w 2022 roku. Sprawę komplikuje fakt, że nie ma spójnej definicji tego, co oznacza „ESG”. Ta ostatnia kwestia dotyczy tak bardzo SEC się przygląda wzmocnienie przepisów dotyczących ujawniania informacji dotyczących funduszy wspólnego inwestowania. Rzeczywiście, stanowe organy regulacyjne zaczęły agresywnie kwestionować ważność inwestycji, które rzekomo obejmują kryteria ESG. Należy pamiętać, że nowa zasada DOL dotyczy tylko planów ERISA, a nie kont detalicznych ani planów emerytalnych niesponsorowanych przez państwo ERISA.
„Twierdzenia ESG są niewiarygodne, a wyniki funduszy, które promują ich standardy ESG, nie są zachęcające”, mówi Nerone.
Być może nie zauważyłeś, co robi SEC, ale prawdopodobnie widziałeś niezbyt pochlebne nagłówki dotyczące ostatnich wyników funduszy ESG.
„Inwestycje ESG są katastrofą od 2021 roku” — mówi Mark Neuman z Atlanty, założyciel Constrained Capital, który uruchomił ESG Orphans ET. „Bańka się rozwija. ESGU
Jeśli brzmi to jak klasyczna okazja do pozwu zbiorowego, która czeka, aby się wydarzyć, jesteś o krok do przodu. Dwie poprzednie próby aktualizacji reguły powierniczej podjęte przez dwie poprzednie administracje prezydenckie zakończyły się poronieniem, czy to w wyniku działań sądowych, czy politycznych. Tak więc pierwsze pytanie, które należy zadać, brzmi: czy ta nowa reguła jest podatna na pomyślne zakwestionowanie przez sąd.
„Ci, którzy szukają powodów, by zakwestionować tę regułę w sądzie, wcale nie musieliby szukać daleko” — mówi Kit Gleason, wiceprezes/senior. Relationship Manager w First Bank & Trust w Sioux Falls, Dakota Południowa. „DOL sugeruje, że powiernicy rozważający inwestycje ESG mogą prognozować ekonomiczne skutki zmian klimatycznych i innych czynników ESG na przyszłe ryzyko i zyski. Jeśli na przykład sponsorzy mają trudności z udokumentowaniem swojego ostrożnego procesu wyboru rodziny funduszy z datą docelową, dlaczego mielibyśmy sądzić, że będą bardziej wykwalifikowani lub biegli w szacowaniu długoterminowych skutków ekonomicznych zmian klimatu, norm społecznych lub nadzór korporacyjny?”
Słabość Reguły może nie polegać na sukcesie lub jego braku w prawidłowym przewidywaniu przyszłości, ale na niejasności definicji „ESG”. SEC dokonuje obecnie przeglądu własnych zasad ujawniania ESG. Ponieważ DOL wyprzedza SEC, istnieje duża szansa, że brak harmonizacji między SEC a DOL może skutkować konfliktami między przepisami obu organów regulacyjnych. Jak na ironię, ryzyko prawne tego nie jest ponoszone przez regulatorów, ale przez tych, którzy są regulowani.
„Zamiast celować bezpośrednio w regułę w zakresie oferty, może być prawdopodobne, że zasada zostanie zakwestionowana pod względem sposobu, w jaki spółki publiczne ujawniają swój wpływ na klimat”, mówi Nishat. „SEC niedawno wydała propozycję przepisów właśnie w tym celu, ponieważ poddałaby w wątpliwość sposób oceniania inwestycji ESG i co kwalifikuje je pod tą nazwą. Na przykład niedawna sprawa Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych, West Virginia przeciwko Agencji Ochrony Środowiska (EPA), orzekła przeciwko EPA w zakresie zdolności agencji do regulowania emisji z już istniejących elektrowni ze względu na wymagania pokoleniowe. Ma to oczywiście implikacje dotyczące uprawnień EPA do wprowadzania regulacji w przyszłości, a także rodzi pytania o uprawnienia agencji rządowych do regulowania w obszarach tak zróżnicowanych, jak przemysł technologiczny i internet. Ma to wpływ na oferty ESG, ponieważ bez ustandaryzowanych definicji i przepisów stosowanych w różnych branżach wyzwaniem byłoby zapewnienie zgodności przy podejmowaniu decyzji dotyczących tych inwestycji i ich zastosowania do rachunków inwestorów”.
Niestety, jest to wyraźnie widoczne, zwłaszcza biorąc pod uwagę publiczne oświadczenia urzędników DOL, że ta nowa Reguła została sformułowana w podtekście politycznym. Sugeruje to, że być może nie widzieliśmy końca „nowych” reguł powierniczych.
„Podczas gdy nowa zasada ESG DOL powinna otworzyć drzwi do dodawania inwestycji związanych z ESG do wielu menu inwestycyjnych planów emerytalnych, powiernicy mogą dodawać tego rodzaju fundusze tylko wtedy, gdy mogą mieć pewność, że zasady nie będą się zmieniać z jednej administracji do drugiej ”, mówi Jeff Coons, dyrektor ds. ryzyka w firmie High Probability Advisors w Pittsford w stanie Nowy Jork. „Inwestowanie emerytalne i podejmowanie decyzji powierniczych powinno wykraczać poza cykl wyborów prezydenckich trwający od 4 do 8 lat, więc zasady DOL dotyczące wykorzystania czynników ESG będą musiały wykazać się pewną stabilnością, zanim prawdopodobnie zobaczymy powszechne przyjęcie takich inwestycji w układać menu”.
Ci, którzy znajdują się najbliżej miejsca, w którym opracowano te zasady, mogą mieć najlepsze miejsca w domu, jeśli chodzi o określenie trwałości tej nowej zasady.
„Dla wielu sponsorów planów kolejna zmiana przepisów służy jedynie dalszemu wzmocnieniu partyjnej polityki wokół ESG” — mówi Christopher Jarmush, starszy wiceprezes ds. określonych składek w firmie Gallagher Fiduciary Advisors, LLC w Waszyngtonie. „Założenie, że jest to ostatnie zdanie DOL w tej sprawie, jest absurdalnie naiwnym pomysłem”.
Źródło: https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/