Czy prawnicy wewnętrzni często mówią „dwa”? – SCOTUS Zdecyduje

Gdy prawnicy wewnętrzni udzielają porad prawnych połączonych z poradami biznesowymi, ich dwie role otwierają się na potencjalnie możliwą do wykrycia komunikację. Chociaż, przynajmniej w Stanach Zjednoczonych, wewnętrzna komunikacja prawnik-klient jest uprzywilejowana, musi ona mieć charakter „legalny”. Na nieszczęście dla adwokata sądy nie zgadzają się co do tego, co stanowi komunikację prawną – szczególnie, gdy komunikacja ma mieszany cel. W obecnym stanie zamieszania wielu wewnętrznych prawników niepewność, czy mówią, czy piszą także wiele jest zrozumiałe. W końcu Sąd Najwyższy wydaje się być w stanie rozjaśnić sytuację.

Niedawne przyznanie certiorari w decyzji Dziewiątego Okręgu, W odp. Wielkie Jury, daje firmie SCOTUS możliwość udzielenia wskazówek dotyczących zakresu tajemnicy adwokackiej w przypadku komunikacji „podwójnego celu” – komunikacji, która zapewnia zarówno porady prawne, jak i pozaprawne. Mimo że W odp. Wielkie Jury nie obejmuje prawników in-house, pytanie przed Trybunałem dotyczy wszystkich adwokatów, ale może mieć szczególne znaczenie dla tych, którzy prowadzą praktykę in-house: jeśli komunikacja obejmuje zarówno poradę prawną, jak i pozaprawną, kiedy jest chroniona tajemnicą adwokacką ? Jak większość prawników wewnętrznych wie, komunikacja o podwójnym celu pojawia się często w dzisiejszym środowisku biznesowym. Radca prawny firmy często nosi wiele kapeluszy, uczestniczy w rozmowach biznesowych i polega na sprawach biznesowych, aby zapewnić świadome wskazówki prawne. W oczekiwaniu na decyzję Sądu Najwyższego w W odp. Wielkie Jury, prawnik wewnętrzny powinien zachować sprawność i świadomość dostępnych środków zapobiegawczych w celu ochrony ich komunikacji mieszanej przed ujawnieniem na mocy prawa amerykańskiego i zagranicznego.

W odp. Wielkie Jury

Na początku tego miesiąca Sąd Najwyższy postanowił dokonać rewizji W odp. Wielkie Jury, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), który wynika z wezwania do sądu przysięgłych wydanego do nienazwanej kancelarii podatkowej w związku z dochodzeniem kryminalnym prowadzonym przez Departament Sprawiedliwości wobec klienta kancelarii. W odpowiedzi na wezwanie kancelaria wyprodukowała ponad 20,000 XNUMX stron, ale zataiła niektóre dokumenty na podstawie twierdzenia o tajemnicy adwokackiej. Wstrzymywali oni komunikację związaną z przygotowaniem deklaracji podatkowych klienta, a także porad prawnych dotyczących podatków.

Praktycy mają nadzieję, że decyzja Sądu Najwyższego W odp. Wielkie Jury rozwiąże trójstronny podział obwodu dotyczący właściwych sądów testowych, które powinny zastosować w celu ustalenia uprawnień do komunikacji o podwójnym celu, takich jak te, w których często uczestniczą prawnicy wewnętrzni. Te trzy testy są określane – nieco myląco – jako (1) „dotychczasowy test głównego celu” przyjęty przez obwód drugi, piąty, szósty i dziewiąty; (2) “a test głównego celu” przyjęty przez obwód prądu stałego; oraz (3) „per se test”, przyjęty przez Siódmy Okręg. W praktyce, "dotychczasowy test pierwotnego celu” zastosowany przez sąd pierwszej instancji i potwierdzony przez Dziewiąty Okręg w W odp. Wielkie Jury, przeprowadza badanie konkretnego stanu faktycznego w celu ustalenia, czy głównym celem komunikacji jest uzyskanie porady prawnej lub udzielenie jej. The W odp. Wielkie Jury Sąd uznał, że głównym celem zatrzymanych dokumentów było ułatwienie przygotowania zeznań podatkowych klienta (a nie porady prawnej) i nakazał kancelarii przedstawienie dokumentów.

Obwód DC przyjął bardziej wszechstronną wersję o nazwie „a test pierwotnego celu”, który w efekcie pozwala na większą komunikację z prawnikami wewnętrznymi w celu uzyskania ochrony przywilejów. Test obwodu DC sprawdza, czy porada prawna jest pierwszej istotnych celów komunikacji wielozadaniowej, bez wymogu uzyskania porady prawnej dotychczasowy wiodący cel. Na przykład w W odniesieniu do Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), dokumenty wynikające z wewnętrznego dochodzenia prowadzonego przez prawników firmy kwalifikowały się do zachowania tajemnicy, mimo że dochodzenie było prowadzone zgodnie z firmowym programem zgodności i polityką firmy. Pod "a test głównego celu”, komunikaty takie jak te, które mają główny cel biznesowy, nadal są chronione, jeśli: a istotnym celem śledztwa było uzyskanie lub udzielenie porady prawnej.

Siódmy Obwód „per se test”, przyjęta w Stany Zjednoczone przeciwko Frederickowi, 182 F.3d 496 (7 okr. 1999), jest najbardziej restrykcyjna. To, czy ten test ma zastosowanie poza kontekstem podatkowym, pozostaje otwartą kwestią w siódmym obwodzie. W ramach tego testu komunikat, który służy zarówno celom prawnym, jak i pozaprawnym, nawet jeśli cel prawny jest dominujący, per se nie jest uprzywilejowany.

Ten trójstronny podział obwodów trwa od lat, po części dlatego, że tego rodzaju kwestie przywilejów często nie są przedmiotem sporów. Wielokrotne testy stanowią szczególne wyzwanie dla wewnętrznych prawników, których firmy działają na terenie Stanów Zjednoczonych. Łączność, która może być chroniona w jednym stanie, może nie być uprzywilejowana w innym. W odp. Wielkie Jury jest gotowy do rozwiązania rozłamu.

Potencjalne perspektywy orzeczenia Sądu Najwyższego

Sąd Najwyższy może przyjąć jeden z trzech istniejących testów przywileju komunikacji o podwójnym celu lub – jak to często ma w zwyczaju – stworzyć własny. Na przykład, Trybunał może przyjąć własną wersję testu „z powodu” i przeanalizować, czy w całości okoliczności zawiadomienie zostało dokonane z powodu potrzeby udzielenia lub uzyskania porady prawnej. Inną możliwością jest to, że Trybunał odrzuca możliwość ogólnego wyjaśnienia prawa uprzywilejowanego i ogranicza swoje prawo do komunikacji podatkowej opartej na faktach będących przedmiotem sporu w W odp. Wielkie Jury. Praktycy – zwłaszcza ci, którzy pracują wewnętrznie – mają nadzieję, że ze względu na szeroki charakter pytania przedstawionego Sądowi Najwyższemu i potencjalne przyjęcie testu DC Circuit, który został zastosowany do komunikacji z adwokatami wewnętrznymi przez ówczesnego sędziego Kavanaugh w Odp. Kellogg BrownThe W odp. Wielkie Jury Decyzja zapewni bardzo potrzebną jasność dotyczącą przywilejów komunikacji podwójnego celu w różnych branżach.

W praktyce, przyjęcie przez Sąd Najwyższy przez DC Circuit „a test celu podstawowego” jest najbardziej atrakcyjny. Test jest mniej subiektywny niż test dziewiątego obwodu, co oznacza, że ​​zapewnia większą przewidywalność i jest łatwiejszy do wdrożenia przez praktyków. Komunikaty adwokata często mają wiele równych i dominujących celów, a mniej subiektywny test zmniejszyłby koszty i czas postępowania sądowego spowodowanego sporami o przywileje. Efekt tego testu w praktyce pozwoli prawnikom wewnętrznym zająć się wieloaspektowymi problemami bez podejmowania świadomych, a często niemożliwych, wysiłków w celu oddzielenia porady prawnej od pozaprawnej. Adwokat wewnętrzny noszący wiele kapeluszy będzie w stanie udzielić w pełni świadomych wskazówek – właśnie dlatego amerykańskie prawo chroni komunikację między prawnikiem a klientem. Krytyka testu DC Circuit polega jednak na tym, że jego zastosowanie może umożliwić firmom przekazywanie informacji za pośrednictwem wewnętrznych prawników i chronić je przed ujawnieniem.

Jeżeli sąd przyjmie decyzję Dziewiątego Okręgu „dotychczasowy test głównego celu” w przypadku komunikacji o podwójnym celu, organizacje biznesowe z prawnikami pełniącymi dwie lub więcej ról – radca „podwójny” – mogą utracić przywileje, gdy komunikacja prawna prawnika miesza się z poradą biznesową lub inną poradą niezwiązaną z prawem. Siódmy Obwód „per se test” nie pozostawia dwuznaczności – jakakolwiek mieszanka porad prawnych i pozaprawnych niszczy przywilej i pozwala na odkrycie. Te dwa testy są szczególnie problematyczne dla dzisiejszych radców prawnych, którzy często pełnią zarówno role radcy prawnego, jak i specjalisty ds. zgodności, a także oferują porady dotyczące rozwoju biznesu, kwestii regulacyjnych, zarządzania ryzykiem i zatrudnienia. Pełnomocnik może być również kopiowany w komunikatach dotyczących porady biznesowej o skutkach prawnych lub może zostać poproszony o zastanowienie się nad przestrzeganiem przez firmę określonego rozporządzenia lub decyzji o zwolnieniu pracownika. Istnieją jednak możliwości złagodzenia utraty uprawnień nawet w tych bardziej restrykcyjnych testach.

Proaktywne kroki w celu złagodzenia utraty przywilejów

W oczekiwaniu na decyzję Sądu Najwyższego organizacje biznesowe i ich prawnicy mogą podjąć kroki w celu zmniejszenia ryzyka tworzenia wykrywalnej komunikacji, niezależnie od tego, który test może mieć zastosowanie. Najbezpieczniejszym, ale być może najtrudniejszym rozwiązaniem jest stworzenie przez radcę oddzielnej komunikacji w celu uzyskania porady prawnej i pozaprawnej. Na przykład, jeśli prawnik otrzyma pytanie dotyczące sprawy biznesowej, które dotyczy kwestii prawnych, może utworzyć jeden wątek e-mail dotyczący sprawy biznesowej i jeden dotyczący wskazówek prawnych. Aby zastosować to podejście, obrońca będzie musiał zatrzymać się i zastanowić, jaki kapelusz ma na sobie, zanim udzieli odpowiedzi.

Firmy mogą również pomagać doradcom, instruując pracowników i klientów, aby nie kopiowali rad w wiadomościach niezwiązanych z prawem i kierować wyłącznie do porad prawnych. Oprócz ryzyka błędnych ocen dokonywanych przez kontrahentów i dodatkowej nieefektywności tego podejścia, w rzeczywistości porad prawnych często nie da się oddzielić od problemów biznesowych. W takich okolicznościach komunikacja z adwokatem powinna zawierać język, który odzwierciedla główny cel prawny. Na przykład wniosek powinien wyraźnie stwierdzać, że dotyczy porady prawnej, a odpowiedź adwokata powinna wyjaśniać cel, np. „Dziękuję za poruszenie tych kwestii prawnych”.

Podejście oparte na sieci bezpieczeństwa, które nie gwarantuje ochrony komunikacji, ale mimo to może przeważyć szalę, polega na tym, że firmy umieszczają zapis celu prawnego w odpowiednich wiadomościach e-mail i dokumentach firmowych. Język może brzmieć „Niniejszy komunikat ma na celu zasięgnięcie (lub zapewnienie) porady prawnej”. Ponieważ jednak oznaczenie na dokumencie tajemnicy adwokackiej-klienta nie jest rozstrzygające, ten opis celu jako taki raczej nie będzie dominował w teście Dziewiątego Okręgu. Takie zapisy niosą ze sobą również ryzyko nadużywania, co może osłabić uzasadnione roszczenia o przywilej. Jednak w bliskim przypadku i przy odpowiednim użyciu język celu prawnego może pomóc w ustaleniu przez sąd subiektywnego zamiaru.

Dodatkowe uwagi dotyczące dzisiejszego doradcy wewnętrznego

Oczekiwana decyzja Sądu Najwyższego o zachowaniu tajemnicy dla komunikacji o podwójnym celu pozostawia otwartą kwestię, czy sądy międzynarodowe również mogą stosować tajemnicę adwokacką do takich komunikacji. Ponieważ prawo przywilejów ewoluuje w Stanach Zjednoczonych, dzisiejsi prawnicy wewnętrzni muszą być na bieżąco z prawami przywilejów krajów, w których działa ich organizacja biznesowa. Wiele firm ma międzynarodowe biura lub prowadzi działalność gospodarczą lub obsługuje klientów w wielu zagranicznych jurysdykcjach. Ten wielonarodowy krajobraz biznesowy stwarza możliwość, że prawo zagraniczne może mieć zastosowanie do komunikacji wewnętrznych prawników. Zastosowanie obcego prawa tajemnicy do komunikacji adwokatów było często przedmiotem analizy komentatorów. See Ostatni międzynarodowy atak na przywilej adwokata-klienta powoduje bóle głowy prawników korporacji; Klienci w dochodzeniach transgranicznych; Rozważania dotyczące przywilejów; Przywilej adwokata-klienta w śledztwach międzynarodowych.

Chociaż organizacje biznesowe czerpią korzyści z korzystania z doradztwa firmy w wielu rolach i w różnych jurysdykcjach, nagroda nie jest pozbawiona znacznego ryzyka. Kierownictwo może zakładać, że pomimo podwójnych ról lub działań w wielu krajach, wszelka komunikacja z wewnętrznymi radcami prawnymi będzie chroniona tajemnicą prawnik-klient. To założenie pozostawia radę na pierwszej linii frontu, aby chronić przed tworzeniem wykrywalnych informacji. Data argumentu za W odp. Wielkie Jury nie został ustawiony. Ponieważ prawnicy wewnętrzni czekają na decyzję Trybunału w tym terminie, kroki zapobiegawcze i w pełni świadome zrozumienie przez prawników ewoluującego charakteru prawa dotyczącego przywilejów będą miały kluczowe znaczenie dla uniknięcia narażenia ich komunikacji i poufnych informacji biznesowych na ryzyko.

Aby przeczytać więcej z Roberta AnelloMożna znaleźć na stronie www.maglaw.com.

Emilia Smit, współpracownik firmy, pomagał w przygotowaniu tego bloga.